El tema es introducido a través de la
explicación de la obligación de los compromisos
promisorios, comparándola con la que impone el Derecho.
Cuando procura responder a la pregunta de la
fundamentación, es decir, cuando explica por qué
tenemos que obedecer las promesas, nuestro autor proporciona un
modelo de
justificación de tres niveles, a saber, el relativo a la
participación en las prácticas sociales, el
relativo al interés
propio y el que se centra en el bien común. Estos
niveles de justificación serán igualmente
aplicables a los deberes jurídicos.
El primer nivel justifica el deber de obediencia
remitiendo la práctica de prometer al contexto social en
el que se supone enraizada. Según este nivel
explicativo, la persona
está sujeta a una obligación promisoria
sólo si existe una red de
prácticas sociales en la cual, cuando se realiza un
signo que equivale a una promesa y que pone de manifiesto el
compromiso del promitente, la respuesta social compleja se
considera justificada. Esa respuesta social consiste, por una
parte, en la aceptación de las expresiones de
obligación de quien promete. Lógicamente, nadie
estaría realmente obligado por una promesa si los
demás no aceptan dicha promesa como tal promesa, es
decir, como expresión de la voluntad de comprometerse a
algo.
Por otra parte, la respuesta social contempla las
críticas y los reproches de los otros en caso de
incumplimiento de lo prometido y las amenazas y otras presiones
para inducir al cumplimiento o, en caso de no conseguirse, a la
reparación del incumplimiento. Quien promete manifiesta
entonces su voluntad de conformarse con dicha práctica
cumpliendo sus compromisos o al menos, reconociendo que son
correctas las exigencias de compensación y la
reacción hostil motivada por el incumplimiento. Hay un
cierto paralelismo entre este nivel y la explicación
propuesta por Hart (1995) ().
Como señala Delgado Pinto, para Hart, ‘cuando
alguien afirma que una persona tiene una obligación,
afirma de forma implícita que existe una norma
comúnmente aceptada que impone obligaciones
de forma general, y que dicha norma se aplica a la persona en
cuestión. Imputarle un deber a alguien significa que
podemos formularle la exigencia, intersubjetivamente
justificada, de que realice cierta conducta
aunque contraríe sus deseos o intereses, de forma que la
no realización de la misma justificaría la
crítica y eventualmente la
imposición de determinadas sanciones’ (1996:
107-108). El paralelismo, por supuesto, no es en absoluto,
pleno.
Para Finnis el primer nivel explicativo de la
obligación no expresa el verdadero punto de vista
interno, el que remite a buenas razones para la acción. En cambio, para
Hart, el punto de vista interno, esencial para comprender la
noción de deber, puede remitir a diversos tipos de
razon.
Pero este primer nivel explicativo es para Finnis
insuficiente y le da pie para dirigir sus críticas a
Hart y al positivismo
en general. En primer lugar, dice, este nivel no explica el
sentido de la obligación a partir del papel que
ésta desempeña en el razonamiento práctico
de la persona sujeta a la obligación. La persona
obligada, una vez que ha expresado una promesa podría
siempre preguntarse por qué debe cumplirla;
podría perfectamente negarse a participar en las
prácticas sociales en las que está enraizada la
promesa; podría finalmente preguntarse por qué no
romper con dichas prácticas en algún estadio de
las mismas (8).
Por otra parte, tampoco sirve para explicar el papel que juega
la obligación en el razonamiento práctico de las
personas que se sienten justificadas para esperar o exigir el
cumplimiento de la obligación e igualmente justificadas
para pedir compensaciones, reparaciones y sanciones. En otras
palabras, no explica el fundamento que existe para que un
grupo de
personas pueda considerar que sus expectativas y reacciones son
justificadas.
El problema del positivismo, dice Finnis, y su
incapacidad para tener éxito
en la labor explicativa de la obligación es que se
enorgullece de tratar sólo con hechos, privándose
de las únicas fuentes
concebibles del deber, es decir, los valores
humanos intrínsecos (9).
Finnis señala que también Hart reconoció
la insuficiencia de su explicación de la
obligación cuando, criticando la noción de
Austin, insiste en la importancia de la diferencia entre el
estar obligado en virtud de una amenaza aunada a
la
motivación del miedo y estar sometido a una
obligación en el sentido de tener un
deber.
Pero a pesar de este acierto de Hart, Finnis no se ve
convencido por su explicación del deber en
términos de presiones sociales insistentes motivadas por
las creencias de las personas en la importancia de esa
práctica. Nuestro autor sugiere que se trata de un
intento de explicación de la obligación y de sus
razones en términos de meros hechos, lo que supone
incurrir en la derivación del deber a partir del ser sin
puente alguno que los vincule. Y esta misma crítica se
aplica a la regla de reconocimiento, entendida como el mero
hecho de la convergencia de prácticas, lo que Finnis
entiende como un abandono por parte de Hart, y en el momento
decisivo, de la actitud
interna, es decir de la preocupación razonable por las
razones para la acción. Hacer depender los deberes que
impone el sistema
jurídico del mero hecho de una práctica oficial
(la regla de reconocimiento) de identificación de las
normas
jurídicas válidas por parte de los jueces y
demás funcionarios del sistema es para Finnis
insuficiente.
Estas personas pueden perfectamente abandonar la
búsqueda de buenas razones para obedecer el Derecho y
hacerlo sólo por mero conformismo. Lo que no
revelaría, en opinión de Finnis, la actitud
interna que acompaña, justifica y explica el deber y la
obligación de cumplir la ley (2002:
33-34). La explicación del deber no puede emprenderse a
partir de un mero hecho, y las normas, que son en la teoría de Hart las que fundamentan, en
última instancia, los deberes remiten al final a la
regla de reconocimiento y ésta, no habiendo ya otra
norma que la fundamente halla su fundamentación en el
hecho de su aceptación. La explicación
última del deber, para Hart, reposa entonces en el hecho
de la aceptación de la regla de reconocimiento. Esta
lógica que se extrae
implícitamente de los postulados hartianos y la
insuficiencia de la fundamentación de la
obligación en un mero hecho ha sido denunciada por
varios autores y tal denuncia parece perfectamente acertada
(10).
Finnis recurre a un segundo nivel de
explicación en el que el fundamento de la
obligación reposa en el interés personal tal
como lo expresara David Hume en su Tratado de la Naturaleza
Humana. Según esta explicación, lo que
fundamenta la obligación de cumplir nuestras promesas es
el interés en conservar la reputación y
credibilidad personales. La gente que manifiesta un compromiso
promisorio se ve obligada, por su propio interés, a
cumplir la promesa ya que si no lo hace no puede esperar que
confíen de nuevo en él. La persona que así
razona entiende que la confianza que los otros tengan en
él es un elemento esencial para acrecentar su beneficio
personal.
La explicación humeana de la obligación
no deja de ser una explicación en términos de
necesidad racional. La persona necesita que los otros
confíen en él porque ello beneficia sus intereses
(Finnis, 1980: 301). Ahora bien, Finnis acertadamente
señala que esto no constituye una explicación de
la obligación sino del ‘deber prudencial’,
una explicación de lo que uno debe hacer por su propia
conveniencia. Pero tal vez la crítica más
demoledora a este tipo de explicación de la
obligación es la que señala que siempre existe la
posibilidad de no ser descubierto en el incumplimiento, de modo
que el riesgo de que
no confíen de nuevo en uno se torna remoto e improbable.
En esos casos, sin embargo, continúa Finnis, ninguno de
los participantes en la práctica dudaría que la
obligación sigue existiendo y ningún
teórico que reflexione sobre esto tendría que
verse forzado a admitir que en ausencia de aquello que motiva
el deber (el interés en que confíen en uno)
éste desaparece (1980: 302). Esta crítica es, en
esencia, la misma que se aplica a las teorías que fundamentan la
obligación en el temor o la probabilidad de
ser sancionado (11).
De hecho, si por la violación de un deber promisorio
damos lugar a que las personas no vuelvan a confiar en uno,
esto constituye una especie de sanción que el promitente
procura evitar y que le motiva al cumplimiento del
deber.
Tampoco el deber de obediencia se fundamenta en la
voluntad de un superior. La expresión de voluntad es
necesaria, de hecho, para que la obligación exista, pero
no la fundamenta en el sentido de que no constituye su fuente
(Finnis, 1980: 308). En otras palabras, un acto de voluntad es
un elemento de la fundamentación de la obligación
pero no la constituye. Una disposición del legislador,
por ejemplo, hace que sea obligatorio realizar, para cierto
tipo de personas, cierto tipo de actos. Pero la
obligación, dice Finnis, no deriva de la voluntad del
legislador sino del hecho de que éste haya dispuesto la
obligatoriedad de una conducta unido a un principio que va
más allá de la voluntad del superior.
Ese principio tiñe de significado la voluntad y
disposición del legislador. Puede expresar, o bien una
norma jurídica que atribuye efectos jurídicos a
determinados actos legislativos, o bien consideraciones
más amplias según las cuales el respeto a la
autoridad es
necesario para la coordinación social y la consiguiente
promoción del bien común
(12).
El tercer nivel que explica la fundamentación
de la obligación es, sin duda para Finnis, el más
satisfactorio y completo (13).
El eje que lo configura es el bien común fundamento,
para él, necesario de la obligación. La estrategia de
explicación o fundamentación en este tercer nivel
podemos verla del siguiente modo. Lo primero que hay que probar
o constatar es la utilidad de la
práctica social para favorecer el bien
común.
Como esta explicación Finnis la hace por
referencia a la obligación de las promesas, como hemos
venido viendo, se ocupa por tanto de proporcionar razones que
ilustren cómo la práctica de prometer favorece el
bien común. Entre las razones alega que la
práctica de prometer constituye un medio adecuado para
conseguir objetivos
tanto privados como comunitarios. Constituye también un
medio para mantener constante la cooperación necesaria
para la realización y mantenimiento de los proyectos
humanos, se trata de una práctica que privilegia la
iniciativa individual y promueve la autonomía del
sujeto, etc. (Finnis, 1980: 303).
El segundo paso consiste en mostrar que todo ser
humano tiene razones para estimar el bien común, es
decir, el bienestar propio y el de los demás y por tanto
valora los medios que
promueven y conducen hacia su realización.
El tercer paso consiste en mostrar cómo
intervienen los dos pasos o postulados anteriores en el
razonamiento práctico del sujeto. Comprendiendo que la
práctica (de la promesa) es útil y constituye una
forma de promover el bien común y comprendiendo que el
bien común es un valor que ha
de perseguirse, la persona se conforma con la práctica
cumpliendo sus promesas y considerando que está
justificada la expectativa ajena y la reacción hostil o
exigencia de reparación y/o sanción. De este modo
pierde relevancia la teoría que se basa en el
interés propio y que se ve debilitada frente a la
posibilidad de no ser descubierto en el incumplimiento. En esta
explicación de la obligación por la referencia al
bien común, la consideración de si la persona
será o no descubierta si incumple su obligación
pierde importancia, ya que lo que la motiva no es el
interés personal sino el bien común que incluye
pero trasciende el beneficio personal (14).
En otras palabras, no se trata de un ‘deber
prudencial’ que es el deber que fundamenta la
explicación de segundo nivel y que es incapaz de
explicar la obligación (15).
Hasta ahora hemos hablado en términos del deber
de cumplir las promesas y hemos visto que Finnis señala
que esta explicación es perfectamente aplicable al deber
de obedecer el Derecho. ¿Cómo fundamenta Finnis
en concreto
esta obligación? Nuestro autor precisa que tal
fundamentación sólo es satisfactoria y completa
en el tercer nivel explicativo. Ello pone de manifiesto su
filiación iusnaturalista por la obligada referencia al
bien común, lo que, lógicamente, enlaza con su
teoría moral ya que
el bien común es una de las exigencias de la
razonabilidad práctica, supone el bien de todos y cada
uno de los individuos y es condición de posibilidad para
la obtención y disfrute de los valores
básicos. Por otra parte, y en evidente oposición
a la tesis de
O.W. Colmes (16),
señala que una explicación de la
obligación que sea satisfactoria tiene que hacerse a
partir del razonamiento práctico del ciudadano cumplidor
de la ley y no del renuente, y este razonamiento
práctico no puede dejar de incluir, entre sus premisas,
la exigencia de realizar el bien común (Finnis, 1980:
315). De ahí también que la obligación de
obedecer el Derecho sea para Finnis una obligación
moral.
Dentro de este esquema de razonamiento, por referencia
al bien común, lo primero que hay que probar es que el
Derecho es indispensable para conseguir el bien común.
Se trata de explicar su carácter de indispensable o de medio
exclusivo para alcanzar el bien común. Finnis emprende
esta explicación por referencia a la autoridad que el
Derecho representa, una autoridad que funciona como
único modo de escoger e implementar vías y
modelos de
coordinación social. En otras palabras, tenemos
obligación de obedecer el Derecho porque el Derecho
posee autoridad moral ya que es el medio para procurar
el bien común (17).
El Derecho posee ciertas cualidades que hacen que
constituya la solución sobresaliente para las demandas
que impone la coordinación social. Ahora bien, aquello
que representa un instrumento (el Derecho) para conseguir un
fin que es una exigencia moral de la razonabilidad
práctica (el bien común) es moralmente
obligatorio si no existe otro instrumento equivalente o
superior a él (18).
Por lo tanto, siendo el Derecho el mejor método
para conseguir el bien común, debemos ajustarnos a
él y cumplir con sus disposiciones. Cumplir con el
Derecho es para Finnis moralmente obligatorio no sólo
porque sus normas son razonables, es decir, no primariamente
por su contenido, sino porque son Derecho
(19).
La obligación de obedecer es, pues, genérica.
Cabe mencionar que Finnis polemiza con autores como J. Raz,
M.B.E. Smith y R. Sartorius para quienes no existe
obligación moral de obedecer el Derecho en tanto que
Derecho sino sólo obligación de ajustarse a una
práctica social moralmente relevante (20).
Siendo, pues, el Derecho el mejor método para
resolver los problemas de
coordinación y siendo la coordinación social
necesaria para el bien común, hay que presumir que el
Derecho impone una obligación moral de
obediencia.
Una vez que comprobamos el carácter necesario
del Derecho para el bien común, veamos cómo se
desarrolla el razonamiento práctico de una persona que
quiere colaborar con el bien común y cómo se
fundamenta su obligación de obediencia, con lo que
entramos en el siguiente punto de la fundamentación
finniseana de la obligación de obedecer el
Derecho.
Nuestro autor lo esquematiza en tres pasos que
expresan, como he dicho, el razonamiento práctico de
quien es observante de la ley.
El primer paso (A) expresa la necesidad de obedecer el
Derecho para realizar el bien común. ‘Si queremos
realizar el bien común hemos de ser observantes del
Derecho’.
El segundo paso (B) nos indica cuál es el modo
de ser observantes del Derecho. ‘Cuando ‘X’
está dispuesto por el Derecho como obligatorio, la
única manera de ser observantes del Derecho es haciendo
‘X’.
El tercer paso (C) expresa la conclusión.
‘Por tanto, necesitamos, es decir, es obligatorio para
nosotros, hacer ‘X’ cuando ha sido
jurídicamente dispuesto que ‘X’ es
obligatorio.
La obligación se concibe así como la
consecuencia de un esquema de razonamiento medio-fin en el que
la amenaza de sanción o el interés personal
pierden relevancia como motivación.
Ahora bien, como dije al comienzo, Finnis procura
aislar una concepción del deber jurídico en
sentido estricto, lo que llama deber jurídico en sentido
jurídico, que pretende diferenciar del deber
jurídico en sentido moral (21).
Este deber jurídico estricto lo considera como
invariable, término que no deja de ser impreciso,
y hubiera sido mejor referirse a este deber como deber absoluto
y definitivo por contraposición al deber relativo o
prima facie. Cuando Finnis señala que el deber
jurídico estricto es invariable intenta acomodarse al
pensamiento
de los juristas que, en su opinión, se esfuerzan por
excluir la variabilidad de las transacciones
jurídicamente reguladas y no admiten grados en la
validez de las normas jurídicas (1980: 309). En el
razonamiento jurídico decir que algo es obligatorio
significa que es obligatorio en todos los casos y que cada uno
de los preceptos legales posee la misma fuerza
jurídica. El deber jurídico impone una
razón para actuar que no puede ser dejada sin efecto por
otras razones. En otras palabras, no hay grados de
obligatoriedad jurídica ya que además, no se
concibe la posibilidad de deberes jurídicos superpuestos
o en conflicto
(22).
En este sentido, Finnis concibe la obligación
jurídica como una fuerza jurídica invariable
(23).
Frente a este deber jurídico en sentido estricto, el
deber jurídico en sentido moral se presenta variable, es
decir, la obligación moral es siempre presunta y
condicional. Sin embargo, esto no significa que la
obligación moral carezca de peso específico.
Puesto que el Derecho intenta regular un extenso y complejo
ámbito de relaciones sociales, tan ambicioso intento no
puede tener éxito a menos que la gente cumpla con el
Derecho y deje de lado sus propias consideraciones acerca del
bien social, lo que justifica la obligación moral de
conformarse al deber jurídico (Finnis, 1980:
319).
Ahora bien, si la obligación jurídica en
sentido estricto es invariable o absoluta pero no puede dejar
de explicarse, es decir, fundamentarse por referencia al bien
común, como hemos visto enunciado en el primer paso del
razonamiento que Finnis proporciona, parece presentarse un
problema. El problema es que, como Finnis bien reconoce, este
postulado (A) según el cual si queremos favorecer el
bien común hemos de ser observantes del Derecho es
variable y tiene una fuerza relativa. Y es variable, o tiene
una fuerza relativa, porque siempre es posible concebir la
posibilidad de que, en determinadas circunstancias, el bien
común se sirva mejor desobedeciendo el Derecho que
obedeciéndolo. Lo que Finnis propone es que ese
postulado (A) se asuma sin discusión y la manera de
hacerlo es que el pensamiento o razonamiento jurídico
aísle dicho postulado del flujo general del razonamiento
práctico. Sostiene que el Derecho prohibe cualquier otra
relación del paso (B) según el cual la
única manera de ser observantes del Derecho es hacer lo
que éste dispone con los principios y
valores
generales que otorgan al paso (A) su fuerza variable. Lo que
propone es que tales principios y valores se ignoren
sistemáticamente y que se considere el paso (A) como un
postulado o principio estructural del razonamiento
jurídico. De esta manera el razonamiento jurídico
que concluye en el paso (C) expresa, en esa conclusión
según la cual tenemos obligación de obedecer el
Derecho, una fuerza jurídica
invariable.
Como puede verse, la base de la distinción
entre deber jurídico estricto y deber jurídico en
sentido moral radica en la separación que Finnis propone
entre el razonamiento jurídico estricto y el
razonamiento práctico general. Esa distinción a
su vez, y en lo que respecta específicamente a la
obligación de obedecer el Derecho, se fundamenta en el
modo de concebir la particular exigencia de realizar el bien
común, es decir, en el paso (A). Según entiendo,
el paso (A) podemos concebirlo como un postulado moral y, como
tal, variable, relativo o prima facie, en el sentido de
que siempre puede ser dejado sin efecto frente a otras
consideraciones de principios y valores
morales. Pero en el razonamiento jurídico estricto
ese paso (A) ya no es un postulado moral relativo o prima
facie sino un principio estructural indiscutible, una
especie de premisa axiomática que no es sometida a
examen y que hace posible, en tanto que postulado indiscutido,
el deber jurídico invariable o absoluto de obedecer el
Derecho.
Aunque creo que Finnis y, en general, el
iusnaturalismo, llevan razón en afirmar, como sostienen
muchos autores, que el fundamento último del deber
jurídico no puede ser sino un fundamento moral (sin
ignorar, por supuesto, que el fundamento inmediato es una norma
jurídica) tengo algunas dudas con respecto a la
particular presentación que nuestro autor hace del
deber.
Como he dicho antes, lo primero que habría que
reprochar a Finnis es el uso de una terminología, en
términos de obligación variable e invariable,
poco precisa y presta a confusión. Aunque señala,
contrastándola con la obligación de cumplir las
promesas, que la obligación de cumplir el Derecho es
invariable en el sentido de que no admite excepciones, creo que
Finnis se hubiera expresado mejor en términos de
obligaciones absolutas y relativas. Las primeras serían
aquellas que no ceden ante ningún otro deber contrario y
las segundas las que, ante determinadas circunstancias, pueden
ceder frente a otra obligación.
En segundo lugar, me parece dudoso el intento de
Finnis de considerar el postulado básico según el
cual la obediencia al Derecho es necesaria para realizar el
bien común como algo indiscutible no susceptible de ser
sometido a examen cuando se trata del deber jurídico
estricto.
Lo que sucede, a mi modo de ver, es que el bien
común en tanto bien desaparece como fundamento de la
obligación jurídica en sentido estricto, aunque
se lo haga aparecer nominalmente. Creo que no es posible que
una premisa que expresa la necesidad del bien común a
través del Derecho pueda considerarse invariable sin
sacrificar la noción misma de bien común. En
otras palabras, ¿qué sentido tiene decir que hay
que considerar indiscutible que la obediencia al Derecho es el
mejor modo de conseguir el bien común, cuando se sabe
que en determinadas circunstancias, como el propio Finnis lo
admite, ello puede no ser así? La noción de bien
común no puede evitar, entonces, ser una
expresión vacía (24)
incapaz de fundamentar realmente la obligación
jurídica estricta, como nuestro autor pretende. Si mi
interpretación es errada y la
invocación al bien común no es meramente nominal,
entonces la distinción entre deber jurídico
estricto y deber jurídico en sentido moral desaparece.
Pero si mi interpretación es plausible, Finnis
perdería el fundamento último del deber
jurídico estricto y se encontraría en la misma
situación y con los mismos problemas que se critican a
los positivistas. Aún más, alguien podría
pensar que postular que para realizar el bien común hay
que obedecer el Derecho constituye un principio que no admite
excepciones ni puede ponerse en duda revela, en cierto modo,
una expresión de poder y un
ejercicio de dogmatismo que echa por la borda las constantes
insistencias de Finnis en las razones para actuar en tanto que
razones (25).
Por otra parte, no hay que olvidar que el bien
común es para Finnis una de las exigencias de la
razonabilidad práctica. Eso significa que hay procurar
realizar, de hecho, el bien común, no aparentar
realizarlo. (Si sólo aparentamos realizarlo
estaríamos violando, además, el bien
básico de la integridad personal) (26).
Pero si el razonamiento jurídico estricto nos insta a
ignorar que en algunos casos seguramente realizamos mejor el
bien común apartándonos del Derecho, nos
está diciendo, en otras palabras, que violemos, al menos
el bien básico de la integridad personal y la exigencia
moral de realizar el bien común.
Lo que quiero decir es que no es impensable que, en un
momento dado, el razonamiento práctico general se vea
enfrentado al razonamiento jurídico estricto. En ese
caso, ¿qué debemos hacer?
Las reflexiones y dudas anteriores nos llevan a
considerar lo siguiente. Cuando Finnis distingue el
razonamiento jurídico estricto del razonamiento
práctico general, podría estar distinguiendo
entre el razonamiento de un sujeto jurídico, por ejemplo
el juez, y el razonamiento de un ciudadano corriente. Pero
lamentablemente no está claro, en la exposición de Finnis, si el razonamiento
jurídico estricto se refiere sólo al razonamiento
que deben desarrollar los juristas en cuanto tales, por ejemplo
los jueces y otros funcionarios de justicia.
Algunos autores contemporáneos, como por ejemplo Raz,
hablan del ‘punto de vista jurídico’, que
sería el punto de vista que adopta quien sostiene que
hay razones morales para hacer lo que exigen las normas
jurídicas válidas, y que esas razones morales son
concluyentes, es decir, no ceden en ningún caso ante
ninguna razón contraria (27).
Quien acepta tal punto de vista sostendrá que el deber
de obedecer el Derecho es un deber absoluto, en el sentido de
que no cede ante ningún otro deber contrario. Es
plausible sostener que ésta es la actitud que en su
actuación pública han de mostrar los
‘funcionarios’ del sistema jurídico,
paradigmáticamente los jueces.
Pero no es la actitud propia del ciudadano normal
cuando se encuentra en una situación en la que el
razonamiento jurídico estricto colisiona con el
razonamiento práctico general. Esto ocurre en el caso de
las normas jurídicas injustas. Si nos atenemos al
razonamiento jurídico estricto, hay que decir que
tenemos el deber de obedecer toda norma jurídica
válida, aunque sea injusta. Esto es así porque,
según la terminología de Finnis, el principio de
que parte el razonamiento -para realizar el bien común
debemos obedecer el Derecho- se toma como un principio absoluto
que no se pondera con ningún otro principio ante el que
pudiera ceder, aislándolo del contexto del razonamiento
práctico general. Pero el ciudadano normal, a diferencia
de quien adopta el ‘punto de vista
jurídico’, no lleva a cabo esa operación de
aislamiento y, siguiendo el curso del razonamiento
práctico, se encuentra con que el principio de que para
realizar el bien común debemos obedecer el Derecho tiene
un valor relativo, pues puede entrar en colisión con
otro principio moral que requiera que precisamente para
realizar el bien común en algunos casos debemos
desobedecer el Derecho.
Esa es la situación que se da ante una norma
jurídica injusta. Por un lado, si la norma es
válida, sigue en pie el principio moral de que la
consecución del bien común requiere que se
respete, que se obedezca el Derecho y, por tanto, que se
obedezca la norma en cuestión (aunque solo sea, como
Finnis advierte siguiendo a Santo Tomás, porque la
desobediencia a una norma puede contribuir a que se debilite o
arruine el orden jurídico en su conjunto). Por otro, las
exigencias del bien común, es decir, de la justicia,
requiere que no cometamos injusticias y, por tanto, que no
obedezcamos la norma injusta. Se produce así una
colisión de deberes ante la que no cabe establecer a
priori cual de los deberes en pugna prima sobre el otro;
eso es algo que habrá de dirimirse en cada caso
determinando cuál de los principios morales que
colisionan tiene más peso a la vista de las
circunstancias del caso. Esta es una temática que ha
sido ampliamente tratada por la doctrina contemporánea
que sostiene que en algunas situaciones -desobediencia civil,
objeción de conciencia–
puede primar el deber de desobedecer la norma jurídica
injusta, aunque válida, para preservar la
justicia.
Lamentablemente Finnis en su tratamiento de la
cuestión de la ley injusta no se ocupa de este
tema.
Notas:
*Este trabajo es
parte de los resultados de la investigación realizada con el financiamiento del Consejo de Desarrollo
Científico, Humanístico y Tecnológico de
la Universidad de los Andes (CDCHT-ULA), Código: D.196.01.09-A.
1. Aquí usamos los términos
obligación y deber como sinónimos aunque Finnis
habla en todo momento de obligación y no de deber.
Para una distinción entre deber y obligación
remontándose a la distinción, en el Derecho
romano, entre debitum y obligatio cfr.
BAYÓN, Juan Carlos, ‘Deber
jurídico’, en El derecho y la
justicia, ed. por GARZÓN VALDEZ, Ernesto y
LAPORTA, Francisco, Trotta, Madrid,
1996, 323-5.
2. Recuérdese, por ejemplo, que Santo
Tomás de Aquino se pregunta, en Suma de
Teología I-II, 96, 4, si la ley humana obliga en
el foro de la
conciencia, entendiendo que toda obligación es moral.
La concepción de la obligación como
vínculo de la conciencia se extiende hasta Pufendorf,
tal como señala RODRÍGUEZ PANIAGUA, José
María, ‘El deber jurídico y la
obligación de obediencia al Derecho’ en su
libro
Ley y Derecho. Interpretación e integración de la ley, Tecnos,
Madrid, 1976, 38.
3. Como señala DELGADO PINTO, José,
‘La obligatoriedad del Derecho y la insuficiencia tanto
del positivismo como del iusnaturalismo’, Revista de
Ciencias
Sociales, Valparaíso, 1996, 116,
‘según la formulación tópica del
iusnaturalismo, las normas jurídicas imponen
verdaderos deberes en la medida en que sean justas; si son
injustas no obligan, pues realmente no son verdaderas normas,
sino mera expresión de fuerza. Esto significa que para
dilucidar si una norma positiva puede servirnos como
fundamento para imputar deberes, hemos de determinar si la
consideramos justa, ya que caso de que no sea así no
tendríamos tal fundamento’.
4. FINNIS, J., Natural Law and Natural
Rights, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1980, 297 (en
adelante NLNR): ‘Todas las expresiones de
obligación (debemos hacer (have to),
tenemos que hacer (must do), es nuestro deber
hacer, es un error no hacer, es vergonzoso no
hacer, que debemos (ought to), moral o
legalmente, hacer) están relacionadas con una u otra
forma de necesidad racional.
5. Cfr. RODRÍGUEZ PANIAGUA, José
María, ‘El deber jurídico y la
obligación de obediencia al Derecho’ en su libro
Ley y Derecho. Interpretación e integración
de la ley, cit., 38.
6. En efecto, Finnis señala, tal como lo
hacía, siguiendo a Raz, respecto de la autoridad, que
los sentidos
de la expresión tener un deber o una obligación
de obedecer el Derecho dependen del punto de vista que se
asuma y del contexto al que hacen referencia. Los enunciados
que se expresan en una misma forma gramatical pueden tener
significados diversos. Cfr. NLNR, 234-5 y 365-6.
7. Cfr. HART, H.L.A., El concepto de
Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1995, 107.
8. ‘Dando por supuesto que hay una
práctica social en la que los actos
lingüísticos o cuasilingüísticos de
prometer hacen surgir tales y tales expectativas
prácticas, reacciones, etc., ¿por qué
tengo yo que seguir adelante con esta práctica?
¿Por qué no romper, en algún estadio a
lo largo del camino, el hechizo?’ NLNR,
30.
9. FINNIS, J., ‘Natural Law: The Classical
Tradition’, en The Oxford Handbook of
Jurisprudence and Philosophy of Law, edit. por
COLEMAN, Jules y SHAPIRO, Scott, Oxford University Press,
Oxford, 2002, 21. Finnis ilustra esta incapacidad del
positivismo mostrando cómo los intentos, tanto de
Jules Coleman como de Brian Leiter (en ‘Legal
Positivism’, en PATTERSON DENNIS, A Companion to
Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell, Oxford,
1996, 244 y ss) para explicar la autoridad de la regla de
reconocimiento y, por tanto, el deber que impone, son
fallidos.
10. En efecto, DELGADO PINTO, José, ‘La
obligatoriedad del Derecho y la insuficiencia tanto del
positivismo como del iusnaturalismo’, cit., 104-16
sintetiza y expone la concepción y
fundamentación hartianas de la obligación para
señalar finalmente que ‘Hart no puede explicar
cómo es posible pasar lógicamente de esa
práctica social efectiva, que en definitiva es un
hecho, a una norma obligatoria, sin partir de un juicio
previo. Por tanto, si queremos evitar la falta lógica
en que incurre el pensamiento de Hart, es decir, si queremos
culminar el proceso de
fundamentación (de la obligación) en una norma,
y consideramos que esta norma no puede ser una simple
ficción, dicha norma ya no puede ser tampoco una norma
jurídica (…). (p. 113). Cfr. tambien RAMOS PASCUA,
José Antonio, La regla de reconocimiento en la
teoría jurídica de H.L.A. Hart,
Tecnos, Madrid, 1989, 188-194.
11. Teoría que sostienen, entre otros, J.
Bentham, J. Austin y O.W. Holmes. Cfr. DELGADO PINTO,
José, ‘La obligatoriedad del Derecho y la
insuficiencia tanto del positivismo como del
iusnaturalismo’, cit., 103.
12. De este modo, dice Finnis, ‘los actos de
voluntad del legislador tienen su significado para el
razonamiento práctico de las personas sólo
porque pueden tener su lugar en un marco normativo que no
ha sido creado por el legislador.’ NLNR, 335.
Finnis explica que la teoría de las leyes
meramente penales asume que la obligación es un efecto
de la voluntad y este es uno de sus varios errores. Por otra
parte, denuncia que Suárez y Vásquez
interpretaron mal la noción de imperium de
Tomás de Aquino lo que les llevó a cometer el
error de fundamentar la obligación en la voluntad
divina o humana. NLNR, 43-7 y 330-7.
13. Cabe mencionar, sin embargo, que Finnis no la
considera una explicación absoluta y definitivamente
satisfactoria. Como buen tomista considera que la
fundamentación última del deber se halla en
Dios. En efecto, si debemos obedecer el Derecho para alcanzar
el bien común, nada impide preguntarnos por qué
debemos alcanzar el bien común. La respuesta a esta
pregunta dará lugar a otra pregunta y así
sucesivamente hasta llegar a Dios como único
fundamento del deber. Cfr. NLNR, 342-3 y 430 y ss.
14. NLNR, 304: ‘la práctica de la
promesa gana mucho de su valor como una contribución
al bien común precisamente porque la obligación
envuelve un bien incluso cuando su rompimiento parece
indetectable. Alguien que reniega de su promesa simplemente
porque juzga que la no realización de lo prometido no
será detectada, está haciendo lo que puede para
frustrar el bien común en este particular
aspecto.’
15. NLNR, 302: la explicación del
‘deber prudencial’ ‘deja mucho que desear
en tanto que una explicación de la
obligación’.
16. Vid la referencia de Finnis en NLNR,
322.
17. Cabe mencionar que para Finnis, una
explicación de la autoridad está
íntimamente vinculada con una explicación de la
obligación ya que a su juicio, ‘demostrar que
los sujetos tienen una obligación moral de obedecer el
Derecho supone demostrar que el Derecho tiene autoridad
moral’. En ‘Natural Law: The Classical
Tradition’, cit., 33, sostiene que ‘en
años recientes algunos juristas han sostenido que es
lógica o conceptualmente posible desligar los
conceptos de autoridad y obligación. (…) Se ha de
conceder que es conceptualmente posible. Pero debe negarse
que las concepciones resultantes de la autoridad y de la
obligación jurídica correspondan a las actitudes
o prácticas de ninguna comunidad
histórica disponibles para su descripción.’ En un sentido
similar, cfr. FINNIS, J., ‘The Authority of Law in the
Predicament of Contemporay Social Theory’, Notre
Dame Journal of Law, Ethics and Public Policy, 1, 1983,
260.
18. FINNIS, J., ‘The Authority of Law in the
Predicament of Contemporay Social Theory’, cit.,
261.
19. De hecho, sostiene que un tema central de la
teoría del Derecho
natural es explicar cómo la creación de
Derecho ‘puramente positivo’ puede crear
obligaciones morales que no existían hasta el momento
de la implementación de ese Derecho’. FINNIS,
J., ‘Natural Law: The Classical Tradition’, cit.,
21.
20. La crítica a J. Raz la desarrolla tanto
en ‘‘The Authority of Law in the Predicament of
Contemporary Social Theory’, cit., 115-37 como en
‘Law as Coordination’, Ratio Iuris, 2,
1989, 97-104, aunque de modo más extenso en
aquél. Raz responde a Finnis en ‘The Obligation
to Obey: Revision and Tradition’, en FINNIS, J.
(edit.), Natural Law II, Dartmouth Publishing,
Alderhost, 1991, 283-299. AIYAR, S., ‘The Problem of
Law´s Authority: John Finnis and Joseph Raz on Legal
Obligation’, Law and Philosophy, 19, 2000,
465-89, recoge algunos de los términos de la
polémica decantándose claramente a favor de las
tesis finniseanas. Las críticas a Sartorius
están recogidas en FINNIS, J., ‘Comment’,
en Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influence
of H.L.A. Hart, edit, por GAVISON, R., Oxford Clarendon
Press, Oxford, 1987, 62-75, aunque las referencias a la
obligación se diluyen en otras críticas
más generales. En una de las notas finales al
capítulo sobre la obligación en NLNR, 345 puede
hallarse su crítica a M.B.E. Smith. La crítica
a Raz, en la que nuestro autor se ocupa más
detenidamente, contiene en cierto modo las críticas
generales que esgrime frente a los otros dos autores.
Expuesta sucintamente, radica en lo siguiente. El problema, a
juicio de Finnis, es que Raz reconoce que todos tienen una
razón moral para cooperar y asegurarse la
consecución de ciertas metas y reconoce que el Derecho
es un instrumento para ello. Sin embargo se niega a reconocer
que lo que constituye un instrumento para asegurar un
objetivo
moralmente obligatorio sea en sí mismo moralmente
obligatorio.
Este no sería el caso si disponemos de otros
instrumentos igualmente útiles. Raz pretende proponer
otros instrumentos tan útiles como el Derecho para
conseguir ciertos fines pero entiende que el hecho de que el
Derecho nos permita hacer aquello que tenemos
obligación moral de ejecutar no crea una razón
moral para someterse al Derecho. La razón moral de
actuar conforme al Derecho deriva del valor de la
práctica de la cooperación social, no de que
esta práctica haya sido sancionada legalmente. Por
ejemplo, es indiferente para el razonamiento moral que una
disposición de mantener los ríos limpios sea
algo sancionado por el Derecho, la propaganda
o haya surgido espontáneamente. La meta es
conseguir la cooperación social; el Derecho es
sólo uno entre varios posibles
instrumentos.
Lo que Finnis rebate es justamente esto. Para
él no hay otro instrumento como el Derecho para
conseguir los fines que son moralmente obligatorios. Y creo
que su crítica es certera. Agudamente nota que una
disposición como la prohibición de ensuciar los
ríos persigue un bien, pero ve que se trata de un bien
entre muchos bienes,
que no es el único bien relevante. Un bien
medioambiental puede coexistir y estar en pugna con un bien
de tipo de económico. Finnis se pregunta entonces
dónde está la obligación moral de
cooperar con una práctica, tal como sostiene Raz, a
fin de alcanzar una meta, (un bien de tipo ecológico)
que no es en todos los aspectos la mejor meta ya que la
consecución de ese bien puede resultar, por ejemplo,
económicamente muy costosa. Por otra parte, desde el
punto de vista del razonamiento práctico de una
persona particular a quien la defensa de un bien medio
ambiental perjudica sus intereses no hay razón moral
para cooperar con esa práctica específica, que
puede ser, según Raz, promovida por el Derecho, la
propaganda o la exhortación. Pero si esa
práctica es impuesta por el Derecho sí hay
razón moral para obedecerla incluso aunque no
beneficie, en un momento dado, el interés particular
de una persona. Esa persona reconocería las muchas
ventajas que el sistema jurídico le proporciona.
Éste no sólo le impone cargas sino que
también le protege, por ejemplo, su propiedad
del abuso e intromisiones de terceros ajenos a ella. Entiende
que al aceptar los beneficios que el sistema le proporciona
también tiene que asumir los obstáculos que
impone a sus intereses. Entiende también que aunque
podría incumplir secretamente el Derecho tiene que
actuar de manera justa y correcta si espera que los otros, en
sus relaciones con él, actúen del mismo modo.
Puesto que reconoce los beneficios del sistema
jurídico, espera que los demás lo obedezcan y
por tanto entiende que él también debe
obedecerlo. Reconoce que la obediencia de los otros al
Derecho le beneficia: los otros cumplirán así
sus obligaciones con respecto a él, pagarán sus
impuestos,
etc.
Por otro lado, reconoce que tiene la
obligación de obedecer una ley aunque ésta le
imponga cargas que van contra sus intereses ya que comprende
que los otras personas también están sometidas
a cargas. Entonces hay una razón común que une
a las personas en la asunción de beneficios y cargas y
esa razón no es otra que el bien común.
Sólo el Derecho, dice Finnis, puede fundamentar un
razonamiento de este tipo precisamente porque proporciona ese
equilibrio
de cargas y beneficios.
21. NLNR, 308 y ss. En ‘Natural Law: The
Classical Tradition’, cit., 33 nuestro autor aclara
‘que una vez que se entiende que los adherentes de la
‘Ley natural’ (moralidad
objetiva) promueven vigorosamente, si es que no
también la inventan, la positividad del Derecho como
una realidad (y un concepto y un ideal), se
comprenderá fácilmente que la disyuntiva
‘obligación jurídica’ versus
‘obligación moral’ es demasiado cruda
(far too crude). Por el contrario, hay un solo tipo de
obligación moral que tiene lugar sólo como una
propiedad o un resultado de las leyes positivas. A
esto se lo puede denominar ‘obligación
jurídico-moral’ u obligación
jurídica en el sentido moral. Ha de ser distinguida de
la ‘obligación jurídica
intrasistémica’ -aunque normalmente la sigue-
que reglas particulares del Derecho declaran crear y que las
instituciones jurídicas también
declaran y toman como fundamento de sanciones y
penas.’
22. Lo que no significa, según Finnis, que se
pasen por alto principios y políticas públicas que no
están condensadas en normas jurídicas. Lo que
sucede es que el sistema jurídico no permite que
consideraciones de valor retroalimenten infinitamente el
nivel justificatorio de la razonabilidad práctica del
jurista. De hecho, el sistema jurídico restringe las
consideraciones de valor por medio de sus propias
instituciones y exige que cualquier incorporación de
consideraciones valorativas se efectúe según
normas y procesos.
Cfr. NLNR, 311-12.
23. Sostiene que debido a la invariabilidad del
deber jurídico una teoría como la de Hart, que
fundamenta el deber en términos de prácticas y
presiones sociales es insuficiente, porque estas
prácticas y presiones son necesariamente variables
en fuerza e insistencia. Y lo mismo se aplica a las
fundamentaciones del deber en términos de
interés personal y temor a la sanción. Cfr.
NLNR, 313.
24. Uno no deja de tener la impresión, a lo
largo de la mayor parte de la exposición que hace
Finnis de su teoría, de que el bien común es
una especie de comodín que adquiere diversos valores y
sentidos para adaptarse convenientemente a diferentes
contextos.
25. En efecto, Finnis sostiene que ‘el caso
central de las razones no es lo que comúnmente es
aceptado como razones sino las razones buenas en tanto que
razones. El caso central de la actitud interna es la
aceptación racionalmente garantizada de la
obligatoriedad en conciencia del Derecho. Sólo una
teoría del Derecho natural puede fundamentar esta
garantía racional para la aceptación’.
‘Natural Law: The Classical Tradition’, cit., 34.
Lo que uno se pregunta es qué quiere decir esa
obligatoriedad en conciencia cuando nos movemos en el
campo del razonamiento jurídico estricto.
26. Para una relación de los bienes
básicos y las exigencias de razonabilidad
práctica cfr. NLNR, 81-133.
27. Cfr. BAYÓN, Juan Carlos, La
normatividad del Derecho: deber jurídico y razones
para la acción, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, 730 y ss. Además de
Raz, el autor alude a J. Finnis.
Lista de
Referencias
1. BAYÓN, Juan Carlos, La normatividad del
Derecho: deber jurídico y razones para la
acción, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991.
2. DELGADO PINTO, José, ‘La
obligatoriedad del Derecho y la insuficiencia tanto del
positivismo como del iusnaturalismo’. En:
Revista de Ciencias Sociales, Valparaíso,
1996.
3. FINNIS, J., Natural Law and Natural
Rights, Oxford Clarendon Press, Oxford, 1980.
4. FINNIS, J., ‘Natural Law: The Classical
Tradition’, en The Oxford Handbook of
Jurisprudence and Philosophy of Law, edit. por COLEMAN,
Jules y SHAPIRO, Scott, Oxford University Press, Oxford,
2002.
5. RODRÍGUEZ PANIAGUA, José
María, ‘El deber jurídico y la
obligación de obediencia al Derecho’ en
Ley y Derecho. Interpretación e integración
de la ley, Tecnos, Madrid, 1976.
Publicado en revista
Fronesis:
FRONE. [online]. dic. 2005, vol.12, no.3 [citado
04 Julio 2007], p.38-63. Disponible en la World Wide
Web: <http://www.serbi.luz.edu.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315-62682005012000003&lng=es&nrm=iso>. ISSN
1315-6268.
Mayda Hocevar
Centro de Investigaciones
Jurídicas
Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas
Universidad de Los Andes. Mérida –
Venezuela
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